从我国农药知识产权保护体系看农药产品间接侵权的认定

─兼谈对农药登记的影响

李新芝 袁滔

（国家知识产权局专利复审委员会化学申诉处，北京，100080）

（江苏省高级人民法院民三庭，南京，210024）

专利间接侵权（contributory infringement）是指行为人的行为本身并不直接构成对专利权的侵犯，但却通过教唆、帮助、诱使等方式导致专利的直接侵权行为发生。虽然我国《专利法》没有明确规定专利间接侵权制度，但在专利司法实践中已审理了多起专利间接侵权纠纷案件。其中江苏省高级人民法院的一份涉及农药领域中农药原药构成对农药制剂专利间接侵权的判决，因该案的专利权人为外国企业，被控侵权人是国内的农药厂家，从而引起我国农药企业的广泛关注，笔者现结合目前我国农药领域知识产权?；ぬ逑狄约凹浣忧秩ǖ墓钩梢敢幌律婕芭┮┎芳浣忧秩ǖ娜隙岸耘┮┑羌堑挠跋欤菜闶桥鬃┮?，仅供大家参考。

1 我国农药领域的知识产权?；ぬ逑?SPAN lang=EN-US>

1.1 农药专利?；?SPAN lang=EN-US>

根据我国在1985年4月1日起施行的《专利法》第25条的规定，对食品、饮料、调味品、药品以及用化学方法获得的物质均不授予专利权。1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，对1985年4月1日起施行的《专利法》进行了第一次修改，扩大了专利权的?；し段?，对化学物质、药品、食品、饮料和调味品给予专利?；?。该修改后的《专利法》于1993年1月1日起施行。

由此可知，对于农药企业而言，如果其在1985年4月1日至1993年1月1日之间就创新农药产品在我国提出专利申请，由于该期间我国《专利法》对农药原药本身是不赋予专利保护的，因此上述专利申请的权利要求基本上都是以制剂专利（即，农药原药＋农用助剂/载体）的形式申请专利?；さ?。而在1993年1月1日《专利法》修改之后，则大多是以原药的形式对农业化学物质产品申请专利?；?。例如，对于1987年1月27日申请的除草剂烟嘧磺隆（ZL87100436）而言，其授权的权利要求1的撰写形式为：一种除草剂组合物，其包括除草有效量的下式取代的吡啶磺酰胺化合物或其盐（烟嘧磺?。┖团┯弥?。

1.2 农药行政保护

在农业化学物质产品的?；し矫妫?SPAN lang=EN-US>1992年1月16日达成的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于?；ぶ恫ǖ牧陆獗竿肌分杏幸桓鎏厥獾墓娑?，也就是对美国的农业化学物质产品的发明给予行政?；ぃ笪夜致叫肱饭蔡?、瑞士、日本等国签订了给予对方行政?；さ谋竿蓟蚧崽讣鸵?。为此，1992年12月，国务院批准原化学工业部颁布了《农业化学物质产品行政?；ぬ趵罚娑ǘ跃弑赶铝刑跫呐┮祷镏什返姆⒚鞲栊姓；ぃ涸?SPAN lang=EN-US>1993年1月1日前依照中国《专利法》的规定其独占权不受保护的；自1986年1月1日至1993年1月1日之间获得禁止他人在申请人所在国制造、使用或者销售的独占权；提出行政?；ど昵肴涨吧形丛谥泄鄣?。在此之后，中国有关主管部门将向行政?；ど昵肴朔⒏谌ㄖ圃臁⑾鄹貌返男姓；ぶな?，中国有关主管部门将在行政保护期内禁止未获得行政?；ぶな榈娜酥圃旎蛳鄹貌?。

原化工部为此专门设立了行政?；て郎蟀旃遥ㄏ止曳⒄垢母镂被嵝姓；ぐ旃遥?，具体负责农业化学物质产品行政?；ど昵氲氖芾砗蜕蟛椋姓；ぶな榈陌浞?，行政?；び泄厥孪畹牡羌?、公告以及侵权纠纷的处理等工作。行政保护期为自获得该产品的行政?；ぶな橹掌鹌吣炅懔鲈?。截止至2006年4月，共有国外多家化工公司的40件农业化学物质产品正式提出了行政?；ど昵?，其中30项获得了行政?；ぁ?SPAN lang=EN-US>

由此可见，对于外国的农药公司，尤其是在1985年4月1日至1993年1月1日期间在我国提出专利申请保护的含有创新原药的制剂产品，虽然当时我国《专利法》对于原药是不予以保护的，但根据《农业化学物质产品行政保护条例》，还是采用了行政保护这一救济手段，即对于没有受到专利?；さ慕鲆曰衔镄翁嬖诘脑┰谥泄亩勒既ㄓ枰砸欢ㄆ谙薜男姓；ぁ＠?，美国FMC公司于1989年8月24日针对除草剂唑草酮（carfentrazone-ethyl）向我国提出了专利申请（申请号：89106748.5），并于1996年3月20日获得专利权（CN1031307C），其权利要求1的撰写形式为：一种除草剂组合物，其特征在于它是由除草有效量的下式化合物（唑酮草酯）和适当的载体混合而成。而同时美国FMC公司又于1999年1月4日获得唑酮草酯原药的行政?；ぃ?SPAN lang=EN-US>NB-US99010415）。

1.3 农药登记中的专利?；?SPAN lang=EN-US>

取得农药登记是从事农药生产的必要条件。目前我国在农药登记过程中，为?；ぶ恫?，对于已获得专利且在农药登记机构（农业部农药检定所）备案的农药产品，其它企业申请相同或相似产品的登记时，在国家专利管理机构或人民法院作出处理决定或判决之前，除按通常农药登记资料要求提供相关资料外，农药登记机构还要求其提供省级以上专利部门或法律机关的专利不侵权证明。在国家专利管理机构或人民法院作出侵权认定之后，未经专利权人许可，农药登记机构不能接受相同或相似产品的农药登记申请。

2 农药产品间接侵权的认定

2.1 间接侵权的构成要件

专利间接侵权的概念是在?；ぷɡǖ氖导讨行纬傻摹Ｓ行┬形宋吮苊庵苯忧秩?，其行为并未完全覆盖专利权利要求中所限定的全部技术特征，但却对直接侵权的发生起到了至关重要的作用。这无疑会大大削弱专利权的?；ちΧ?，使专利权无法得到有效保护。因此，为了防止这种情况的发生，便产生了专利间接侵权这一制度。

间接侵权通常认为必须具备两个构成要件：

（1）构成间接侵权的对象应是专门用于实施他人专利的关键部件

间接侵权的对象不应是常用的普通产品，也就是说，对于不仅可以用于专利产品的生产，也可以用于其他商业用途的产品，不能成为间接侵权的对象。只有当该产品专门用于专利产品，且该产品不是在实施专利时仅起辅助作用的部件，而是实施他人专利的关键部件时，该产品才属于间接侵权的对象。

由于构成间接侵权的产品的唯一用途就是为实施专利产品，而没有其他实际的商业用途，对权利人来说，没有其他用途属于消极事实，往往难以举证证明。因此，对于是否构成间接侵权对象的举证责任一般应由被控侵权人承担。一旦确定间接侵权人制造、销售、提供的产品性质，即可推定行为人在主观上存在间接侵权的故意。

（2）间接侵权的认定应当以直接侵权的成立为前提条件

对于认定专利间接侵权是否必须以直接侵权的成立为前提条件，学术界一直存在两种针锋相对的观点。一种观点认为，之所以确立专利间接侵权制度，正是为了更好地保护专利权人的利益，因此间接侵权具有一定的独立性，不以直接侵权的成立为先决条件，这种观点即为“独立说”。另一种观点认为，专利间接侵权行为本身并不直接侵犯专利权，其只是帮助、促使了直接侵权的发生，因此没有直接侵权的发生就不存在间接侵权，该观点被称为“从属说”。除此之外，司法实务界还存在一种“折衷说”，该说认为，间接侵权在一般情况下应以直接侵权的发生为前提条件，但应排除两种例外情形：一是对属于《专利法》第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；二是直接侵权发生或可能发生在境外的。对于这两种情形可以直接追究间接侵权人的责任。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》体现的就是这种观点。

笔者认为，专利间接侵权应当以直接侵权的成立为前提条件，即使规定例外情形，也不应包括直接侵权发生或可能发生在境外这一情形。主要理由是：（1）从法理角度来看，我国《专利法》并未明文规定专利间接侵权制度，目前对该类纠纷的审理是以民法中的共同侵权理论为法律依据。因此，只有直接侵权行为的存在，才可能有作为构成共同侵权的间接侵权行为的存在。（2）从我国目前的国情来看，不宜借鉴美国的专利间接侵权的域外效力。首先，我国整体的技术水平与美国等发达国家无法比拟，技术含量高的专利并不多。在全球经济舞台上，我国扮演的是“世界加工厂”这一角色，国内大量的加工企业将加工的产品出口到世界各地，就有可能存在在境外被他人用于实施直接侵权行为。如果规定了专利间接侵权的域外效力，对我国加工行业的发展而言，无疑是一个巨大的障碍。其次，对于专利间接侵权的域外效力，目前只有美国有此规定，且是在专利成文法制定后的若干年后才增加的。而美国之所以规定该制度，与其国内的经济状况、?；す谧ɡㄈ说睦媸窍嗍视Φ摹５夜木媒峁褂朊拦泻艽蟛钜欤ɡ；ちΧ燃八揭灿朊拦豢赏斩?，因此，对于美国这一规定不宜直接照搬过来，必须结合我国的国情予以分析。

2.2 涉及农药产品的间接侵权

对于农药产品而言，由于农药制剂通常就是农药原药＋农用助剂/载体组成，而农药原药的用途或其应用一般而言就是通过进一步添加农用助剂/载体制得农业生产中使用的除草剂、杀虫剂、杀菌剂等制剂产品，也就是说农药原药相对于农药制剂而言一般是其专用品。如果农药制剂申请了专利，那么对于制造、销售构成该制剂的农药原药的生产企业而言，往往难以举证证明其制造、销售的农药原药除用于生产制剂专利产品外还有其它用途，则该原药就有可能构成对制剂专利的间接侵权，也就是说间接侵权的第一构成要件成立。在这种情况下，对于农药产品间接侵权的认定中是否需要依赖于直接侵权的存在这一前提条件就显得非常重要。

如前分析，专利间接侵权应当以直接侵权的成立为前提条件，即使规定例外情形，也不应包括直接侵权发生或可能发生在境外这一情形，这主要是基于我国的国情考虑，而在农药领域，专利间接侵权不应涉及域外效力显得尤为重要。从我国农药企业的发展现状来看：一方面，我国农药企业的优势现在很大一部分是体现在原药生产上，在这方面具有较强的国际竞争力，而在农用助剂方面则与发达国家有很大差距，也就是说在将原药做成制剂方面与国外跨国公司有较大差距，因此应该继续鼓励我国农药企业原药的生产。另一方面，对于我国的农药工业而言，其进出口规模不断扩大，例如2007年1－5月份，我国农药的出口金额就达到了10.3亿美金，出口货物数量达到30.96万吨，其中很大一部分是原药的出口。对于国内的原药出口企业而言，直接侵权行为发生在境外，况且很多农药原药可能出口到对该农药制剂产品没有任何形式专利权?；さ墓?，那么就不存在直接侵权，更谈不上原药产品构成对制剂专利的间接侵权了。因此，在进行间接侵权的认定时，应从有利于我国农药企业做大做强和平衡专利权人与公众利益的角度予以考虑，对于直接侵权发生或可能发生在境外的，应当认定间接侵权不成立。

3 农药登记中的问题

农药登记中出现的问题是，如果在农业部药检所备案的农药专利是制剂专利，而某农药厂家要申请农药原药登记，就有可能因为存在专利间接侵权问题而得不到农药登记，不能取得农药登记就无法进行农药的生产。因此，对于这类农药原药产品应如何登记，必须慎重考虑。尤其是以下两种情形，更应从国内众多农药企业的切身利益出发，予以特别规定：

3.1 对于外国公司于1985年4月1日至1993年1月1日之间申请的制剂专利

由以上我国对于农药领域的知识产权?；ぬ逑悼芍Ω盟滴夜杂谕夤九┮┐葱虏芬丫枇巳轿坏谋；ぃ海?SPAN lang=EN-US>1）1985年4月1日至1993年1月1日之间在我国申请的农药产品，制剂可以申请专利?；?，原药可申请行政?；?；（2）对于1993年1月1日之后在我国申请的农药产品，我国《专利法》则允许给予原药和制剂的全面专利?；?。因此，从体系或制度设计上来看，农药企业可以通过申请原药和制剂的全面?；ば问蕉云浯葱屡┮┎方斜；?。

对于1985年4月1日至1993年1月1日之间申请的制剂专利，虽然我国《专利法》对于其中的农药原药不予?；?，但我国政府对于该原药已经另外提供了行政?；さ木燃猛揪?。因此，在外国公司可以申请行政?；な侄味瓷昵?，以及因未缴纳行政保护年费或其声明放弃行政?；さ仍虻贾滦姓；ぶ罩沟那榭鱿?，不宜再以该农药原药可能构成对制剂专利的间接侵权为由，对其进行?；ぁＵ攵哉庵智樾?，农药登记机构应当接受相应农药原药的登记申请。

3.2 对于专供出口的农药原药的登记

如果某农药生产企业生产的农药原药专供出口，由于其直接侵权行为并不是发生在国内，因此在这种情况下，农药登记机构对该原药应当予以登记，且无需出具不侵权证明。

本文仅针对农药登记过程中涉及的上述两种情况提出一些个人观点，当然对于在农药登记机构备案的其它农药专利，从避免侵权和加强知识产权保护的角度看，还是应当对是否构成专利侵权作出认定。